CFIUS新规下，企业海外交易要注意些什么？

（本文转载自微信公众号 金杜研究院，已获授权转载）

在2020年3月6日，美国发布了一则总统行政令[1]，以危害美国国家安全为由，否决了某中国公司早在2018年业已完成的对某美国酒店信息管理公司的收购，责令交易方在行政令发布120日内，完成对原有交易资产的全部剥离。

这并不是偶发事件。自2016年至今，美国外国投资委员会（The Committee on Foreign Investment in the United States，“CFIUS”）几乎每年向总统递交一起与中国相关的并购交易进行审查，但无一例外相关交易均被否决。而不同于之前三例均为半导体相关产业，本次被否决的交易标的公司则主要涉及个人数据领域。而结合在2020年2月正式实施的《外国投资风险评估现代化法》（The Foreign Investment Risk Review Modernization Act “FIRRMA”）下的两项实施细则（“CFIUS细则”），不难看出在2018年FIRMMA实施后，美国在外国投资安全审查上的关注角度和理念已然发生了变化，而这对中国企业的海外并购之路所带来的影响很可能是直接而且深远的。

在此，我们将结合新规内容和一些已知的案例，分析其中的共性特点和特别之处，希望在目前中美贸易摩擦的新形势下，为企业走出去提供一些帮助。

一、新规速览

2020年2月13日开始生效的CFIUS细则，在某种程度上说，是对2018年开始施行的FIRMMA内容和精神的全面细化和落实，并将2018年10月发布的FIRMMA试行计划中的部分内容，进行了完善和扩充。总体而言，细则对中国企业的主要影响有以下方面：

1、大幅扩张CFIUS对于非控制性交易的管辖范围

根据CFIUS细则第800.211节，涉及关键技术、关键基础设施和敏感个人技术行业（critical technology, critical infrastructure, and sensitive personal data  “TID”）的投资，只要符合以下特征，即使该投资是非控制性的，也将被列入CFIUS的审查范围：

通过相关投资取得美国业务体重大非公开技术信息的访问权限；

拥有美国业务体董事会或其他管理机构的人事任免能力或观察员席位；

对被投资美国业务体的与TID业务相关决定的实质性决策参与权。

根据相关规定，如果外国企业希冀于通过投资能够接触到美国业务体的相关技术信息，或进行进一步的技术交流，那么相关投资都将被视为CFIUS管辖的交易。这对于众多希望通过海外投资的途径来实现技术引进的高科技企业而言，相关规则无疑是当头棒喝。

2、出口管制与外国投资审查的紧密结合

根据CFIUS细则第800.215节的规定，有关关键技术的定义将一改试行计划中与北美行业分类挂钩的模式，而将全面按美国现行的出口管理相关体系下的管控物项，包括《武器交易管理条例》和《出口管理条例》下的管控清单内的管控物项进行确定，其中即包括《出口管制改革法》相关规定将由商务部在未来拟定的新兴和基础性技术。根据商务部产业安全局（Bureaus of Industry and Security  “BIS”）在近期所发表的公告，预计今年上半年BIS就新兴和基础性技术的立法将进入快车道，相关企业需要务必关注BIS最新的立法更新，可能会对美国投资业务带来的潜在影响。

3、数据监管大幅强化

个人信息等敏感数据是CFIUS细则着重关注的要点。除了个人遗传信息外，根据CFIUS细则第800.241节的规定，美国业务体若满足以下任意条件的：

向为美国国家安全、军事等相关领域有关的政府机构、个人和承包商提供定制产品和服务；

在交易完成前12个月内的任一时间节点，曾维持或搜集超过100万人的受控数据；

具有确定的业务目标，需维持或收集超过100万人的受控数据，且该等数据属于美国业务体的主营产品或者服务不可分割的一部分；

那么其采集的以下受控数据，除非属加密且不得反向解密的数据外，均将被视为敏感个人数据列入TID行业进行严格监控：

有关个人财务情况的分析数据；

消费者报告分析数据；

申请按揭险、长期护理险、按揭险、职业责任险、人寿险相关的数据；

个人生理、精神、心理健康信息；

邮件、信息、聊天记录等非公开电子通讯信息；

地理定位数据；

声音、脸部、掌纹等生物识别数据；

个人身份证数据；

政府工作人员的安全审查数据；

政府工作人员的个人安全审查申请或公益信托岗位申请信息

对于众多涉足大众消费类领域的TMT企业而言，大量消费者的个人数据往往是其实际经营活动中不可或缺的重要部分，这也意味着此类领域的并购将受到CFIUS的“特别关照”。

4、强制申报推广

FIRRMA于2018年生效后，CFIUS在当年即开始施行试行计划，并首次引入了外国投资强制申报制度，试行计划所涉及的行业领域中有关关键技术的投资和并购交易均需进行强制申报。

而新的CFIUS细则相比试行计划，大大扩展了需要进行强制申报的交易范围。根据细则第800.401节的相关规定，任何外国政府可能获得美国特定业务体重大权益的受控交易和涉及美国TID业务体的受控交易均需进行强制申报。对于中国国有企业和众多高科技企业而言，境外海外并购将不得不面临额外的审查手续，交易本身也将面临很大的不确定性。在我们之前的分享和工作中，特别强调了投资美国需要考虑到这个问题，对于企业的中长期投资和发展非常重要。

此外，根据3月4日新公布的CFIUS申报收费标准草案来看[2]，今后CFIUS审查中，申报企业可能还需缴纳最高达30万美元的申报费，对于交易本身也将成为额外增加的成本。

二、海外交易中，建议提前考虑的重点事项

随着CFIUS细则的施行，可以预见，针对中国企业在高科技领域的CFIUS审查将日趋严格。根据2019年11月公布的CFIUS针对2016和2017年交易的年度审查报告和2014-2018年申报交易摘要，自2016年起，CFIUS对受控交易的审查大幅增加，同时，因审查而被迫终止的交易数量也呈现明显增长趋势。因无法缓解CFIUS关于国家安全考虑而被迫放弃的交易，2014年至2016年，三年间仅有8起，而2017年和2018年，两年期间根据统计就有41起。为了预防CFIUS审查对高科技企业相关投资并购业务的影响，结合相关案例，我们的建议如下：

1、对拟开展的投资交易的受控风险程度要有清晰全面的认识

鉴于目前美国已明确对包括TID领域在内的特定海外投资交易采取严格审查的态度，相关企业在拟定投资计划时，应当事先对拟投资标的架构、业务情况、所处的领域等方面进行全面的调查和预先风险评估，并根据风险评估结果确定并购交易的可行性和申报的必要性。如果是相关交易经过评估可能需要进行申报，企业可能还需要考虑采用何种申报模式才能尽可能减少对交易时间进程的安排。虽然我们处理的业务种类不同，但针对目标业务的情况，结合拟投资标的架构，业务领域的管控程度进行前期调研，是非常重要的共性问题。这种调研，特别是在美国贸易管制思维下，对投资会产生的影响要有初步判断。

虽然目前根据CFIUS细则，简易申报机制已经涵盖自愿申报和强制申报，但如果采取简易申报机制，从目前的实践操作中来看，针对敏感行业，CFIUS很可能难以在法定时限内完成审查，往往会进一步要求交易方提交完整的申报资料，转为正式申报。根据CFIUS公布的2017-2018年的交易审查摘要来看，有近90例交易系被撤回后重新提起，这很可能就是为了满足CFIUS对于审查期限的要求而做的变通处理。在这种情况下，企业直接选择进行完整申报可能比选择先进行简易申报更能避免审查对交易时间周期的影响。

2、在设计交易方案时，应当结合标的情况，预先做好安排

 有鉴于CFIUS审查对于交易的结果具有不可预期的影响，而CFIUS审查本身具有一定主观性和不透明性，企业在涉及交易方案时，应当在预先评估投资交易风险的基础上预先做好准备，将可能发生的负面影响降至最低。例如，企业可以在涉及交易方案时，考虑对涉及数据等的敏感资产能否进行剥离，以避免因相关敏感资产受限而导致整个交易计划无法实现。如果敏感资产密不可分，那么企业同样可以考虑在申报时就敏感资产的处置向CFIUS提出相应的减轻措施（“mitigation measures”），以提高整个交易通过审查的成功率。如某日本风险投资公司在对美国某无人驾驶初创公司进行投资时，该公司即做出了限制将该初创公司所持有的关键技术分享该风险投资公司所投资的其他境外企业的承诺，CFIUS也最终批准了该笔投资。

交易方案是要结合企业的短期和长期商业目的来确定的。由于每个投资领域不同，方案不同，但根据商业安排进行设计适合的方案非常重要。切莫忽视潜在的风险，同时适当的变通也是必然。

此外，为合理分摊因CFIUS审查对交易双方之间可能造成的额外费用和损失，在相关交易文件中，企业也有必要制订部分与CFIUS审查相关的条款，如：在交割条件中加入CFIUS审查结果作为前置条件、就减轻措施可能产生的费用分摊进行约定，加入交易反向分手费条款等，切实保护企业利益。

3、对于CFIUS审查切莫抱有侥幸心理

在之前的实践中，不少中国企业出于各种各样的原因，在进行相关并购交易时往往并未就相关交易向CFIUS提交审查申请，有些企业甚至希望通过设置特定架构“规避”CFIUS审查。需要提醒的是，CFIUS审查基本采取实质穿透的原则，会基于实际控制人的情况来评估相关交易是否属于受控交易；同时，对于已完成交易，CFIUS并未设有追溯时限，近期发生的多个与中国企业有关的CFIUS审查案例，均为CFIUS在交易完成事后进行审查时，认为相关交易可能对美国国家安全造成影响，要求进行强制剥离。而在交易完成后进行剥离，往往会比在交易进行前撤回，对企业经营带来更大的负面影响。

对于故意规避CFIUS审查的行为，CFIUS也设置有极为严厉的罚则，应进行强制申报而未申报的，罚款金额可取与交易金额等值或25万美元之高者，同时CFIUS可以对相关企业的投资活动施以禁令。有鉴于此，相关企业切不可因为害怕交易被否而故意逃避CFIUS审查申报，这样的操作往往会得不偿失。

三、结语

随着中国企业走出去的脚步越来越大，提高并购交易中的合规意识也变得越来越重要。特别是在目前FIRRMA和ECRA的配套立法进程中，投资审查和贸易合规的结合已经越来越紧密；同时，数据安全也成了一个不可忽视的问题点。中美第一阶段贸易协议的结果，并不代表美国在放松高科技等敏感领域的监管，企业仍需审慎应对，有备无患。

[1]https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2020-03-10/pdf/2020-05011.pdf

[2]https://www.federalregister.gov/documents/2020/03/09/2020-04641/filing-fees-for-notices-of-certain-investments-in-the-united-states-by-foreign-persons-and-certain

作者：

王峰 海关与贸易合规团队

[email protected]

王峰先生的专业服务主要包括领导国际贸易合规项目，出口管制项目等在中国的实施，以及应对海关总署对企业的进口产品价格评估工作和加工贸易合规性审查，及加工贸易手册的核销项目等，主导了涉及特许权和保修费用等价格构成方面的争议解决和海关行政复议，为多家知名跨国公司在贸易合规方面排忧解难。王峰先生的工作语言为中文和英文。

戴梦皓 资深律师

海关与贸易合规团队

主要联系人 罗华

[email protected] 金杜纽约办公室